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El tema que se debate en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar si el actor, director de empresa con capacidad de representación ante terceros, vocal del Consejo de Administración y titular del 16% del capital social, tiene derecho a percibir la jubilación anticipada.
La sentencia impugnada confirma la dictada en la instancia, que ha declarado el derecho del actor al percibo de una prestación económica, consistente en el 74% de la base reguladora, por jubilación anticipada. El demandante ha estado vinculado laboralmente con la empresa MADHIS FIC SLA, desde el 01/07/88 al 22/02/07, en que causó baja por despido objetivo, reconocido como improcedente en conciliación. Ha venido realizando los trabajos y funciones propios de una apoderado de la sociedad, ostentando la categoría de Director, dentro del grupo de cotización 1, habiendo sido al mismo tiempo vocal del Consejo de Administración, cargo no retribuido, y titular del 16% de las participaciones sociales desde 2001. Pasó de estar encuadrado en el RGSS al del RETA el 01/03/94, y posteriormente el 01/01/98 al RGSS, con exclusión de la protección por desempleo y FOGASA, en virtud de la Ley 50/98. El 14/12/11 solicitó la jubilación anticipada al tener 61 años, encontrándose en situación asimilada al alta en el RGSS, acreditándose una permanencia en alta en la Seguridad Social de 38 años e inscrito como demandante de empleo desde el 27/04/07.
El INSS entendió que el cese en el trabajo no se ha producido por causa no imputable a la libre voluntad del actor, aunque su baja en la empresa se formalizase como un despido, habida cuenta que prestaba servicios como consejero de la sociedad, en la que figuraba incluido en el RGSS como asimilado a trabajador por cuenta ajena, excluyendo el artículo 97.2.k de la LGSS a los administradores y consejeros asimilados, y que, por tanto, se encuentra fuera de la cobertura de la jubilación anticipada.
La Sala desestima el recurso de suplicación del INSS, remitiéndose a lo resuelto en un caso semejante (Recurso 2558/10), al considerar que la única consecuencia diferenciadora y restrictiva establecida por el artículo 97.2.k de la LGSS respecto de los asimilados a los trabajadores por cuenta ajena es la imposibilidad de acceder a las prestaciones por desempleo y de garantía salarial, y que si el legislador hubiere querido exceptuar la pensión de jubilación anticipada, hubiese modificado el precepto citado en la última reforma del artículo 161 bis de la LGSS .
El Supremno estima el recurso del INSS.
[TS] [Social]
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