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Resumen de los hechos probados
1º De las relaciones entre Dª Rosario y D. Anselmo nació un niño, Roman , el 19 octubre 2006. No se inscribió la filiación paterna. La madre manifestó su voluntad de dejar al niño bajo la tutela de la Comunidad de Madrid para su posterior adopción. La Comisión de tutela del menor de dicha comunidad declaró el desamparo y asumió la tutela.
2º D. Anselmo fue condenado en fecha 6 junio 2006, por el Juzgado de violencia contra la mujer nº 4 de Madrid, como autor de un delito de maltrato con atenuante de drogadicción, cometido en la persona de la madre Dª Rosario , al conocer el embarazo
3º Después del nacimiento del niño, D. Anselmo interpuso una demanda de reclamación de paternidad, que fue resuelta de forma positiva por sentencia de 4 octubre 2007 . A pesar de todo ello, no llegó a tener contacto con del menor.
4º La Comisión de tutela del menor de la Comunidad de Madrid dio al niño en acogimiento familiar preadoptivo e inició los trámites de la adopción. El Sr. Anselmo solicitó la suspensión del procedimiento y que se tramitara el incidente regulado en el Art. 781 LEC , a los efectos de poder prestar su asentimiento para la adopción, según lo establecido en el Art. 177.2, 2 CC . A ello se opuso la Comisión de tutela del menor, considerando que el padre se hallaba incurso en causa de privación de la patria potestad, por lo que, de acuerdo con el Art. 177 CC , no podía prestar tal consentimiento.
5º La sentencia del Juzgado de 1ª instancia nº 80 de Madrid, de 31 julio 2008 , desestimó la demanda incidental. La necesidad de prestar el asentimiento para la adopción depende de si el padre estaba incurso en causa de privación de la patria potestad, "[...]porque el protagonismo que en dicho negocio familiar debe atribuirse a los padres del adoptando viene anudado a la pérdida o vigencia de la patria potestad y, en definitiva, al cumplimiento o desatención de los deberes paterno-filiales en que consiste" ; b) no se exige que los incumplimientos hayan sido dolosos, "porque no se trata de sancionar al progenitor que pueda considerarse indigno, sino de amparar los derechos e intereses del hijo, ante una situación de riesgo o abandono [...]" ; c) "[...] el momento en que hay que apreciar si el padre está incurso o no en causa de privación de la patria potestad es el del desamparo y en aquel momento, que no es otro que el del nacimiento del menor, lo estaba" . Resumiendo los hechos ocurridos, acabó considerando que el niño hubiera estado desprotegido desde el nacimiento hasta la declaración de la filiación, porque el padre no había cumplido sus obligaciones de protección y por ello, estaba incurso en causa de privación de la potestad y no debía concurrir prestando el asentimiento para la adopción.
6º La SAP, sección 22, de Madrid, de 22 enero 2010 , estimó el recurso de apelación formulado por D. Anselmo . Entendió: a) que debe atenderse prioritariamente al interés del menor; b) que de la conducta del apelante se desprende que "estuvo imposibilitado para asumir las obligaciones inherentes a la patria potestad recogidas en el articulo 154 del Código Civil , pues legalmente no era el padre y después existía un obstáculo legal para la asunción por parte de éste de los deberes recogidos en la norma citada, pues el menor había sido declarado en situación de desamparo"; c) que después del nacimiento del menor inicia "una intensa actividad tendente a determinar la filiación y a asumir sus obligaciones como padre, por lo que no se le puede considerar incurso en causa legal de privación de la patria potestad" ; d) por ello y dadas las circunstancias del caso "no podemos atender a la doctrina tradicional que mantiene que el momento concreto en que debe tenerse en cuenta si los padres biológicos están o no incursos en causa legal de privación de la patria potestad es aquel en el que se decreta el desamparo" , porque debe examinarse en el concreto contexto en que se produce, y e) finalmente la condena por una agresión a la madre no puede determinar "que éste tenga una conducta agresiva permanente, asimismo tampoco se desprende de la conducta que tuviera intención de hacer daño al feto".
7º Interponen recurso de casación los adoptantes propuestos por la Comisión del Menor de la Comunidad de Madrid y la Comunidad de Madrid por medio del Instituto Madrileño del Menor y la Familia. Ambos recursos fueron admitidos por el auto de esta Sala, de 3 mayo 2011 . Figura la oposición de la parte recurrida y el informe del Ministerio Fiscal, que apoya ambos recursos.
El Supremo estima el recurso.
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