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Los hechos que dan lugar al litigio, que no se discuten, vienen expresados en el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida y son, en síntesis, los siguientes:
1) En el año 2007 el INVIFAS (hoy, INVIED) procedió a vender una serie de viviendas a los militares que las ocupaban, que son los demandados, haciendo constar en las escrituras públicas de compraventa que la operación estaba exenta de IVA por aplicación del artículo 20.1.22ª de la ley reguladora del Impuesto. En la cláusula octava del contrato se decía que serán de cuenta de la parte compradora
2) Conforme a lo previsto en el contrato cada uno de los compradores ingresó en la Delegación Territorial de Hacienda de la Junta de Castilla y León el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales que según el contrato era el que gravaba la transmisión de la vivienda.
3) Con fecha 1 de agosto de 2008, y a raíz de una consulta efectuada por el Ministerio de Defensa sobre el impuesto que debía gravar la transmisión de las viviendas militares, la Dirección General de Tributos resolvió que, en el caso concreto de los demandados, el Impuesto que debía aplicarse era el IVA, y no el de Transmisiones Patrimoniales.
4) Enterados del resultado de esta consulta, cada uno de los demandados pidió y obtuvo de la Delegación Territorial de la Junta de Castilla y León la devolución de lo que habían pagado en concepto de impuesto de transmisiones patrimoniales.
5) A continuación, en los meses de diciembre de 2009 y marzo de 2010, el Ministerio de Hacienda liquidó al INVIFAS el IVA que procedía haber ingresado por la operación de compraventa de las viviendas, más los intereses correspondientes.
6) Acto seguido el INVIFAS procedió a reclamar a cada uno de los demandados el principal del impuesto con expedición de la correspondiente factura.
7) Los demandados impugnaron la repercusión del impuesto ante el Tribunal Económico Administrativo Regional en recurso que les fue desestimado por extemporáneo.
8) Los demandados recurrieron la decisión desestimatoria ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Castilla y León, que dictó sentencia para cada uno de los ellos acordando dejar sin efecto la resolución del Director General del INVIFAS por la que se acordaba expedir la factura para repercutir el IVA derivado de la operación de compraventa, así como el requerimiento para el pago del IVA correspondiente a la misma. La razón para estimar la reclamación fue que cuando el INVIFAS intentó la repercusión del Impuesto al amparo de lo previsto en el artículo 88 de la Ley del IVA ya había transcurrido el plazo de un año para intentar la repercusión.
La Abogacía del Estado, en representación del entonces denominado Instituto Nacional de la Vivienda de las Fuerzas Armadas (INVIFAS) interpuso contra los compradores demanda que fue presentada el 13 de diciembre de 2010 en ejercicio de la acción de reembolso del IVA pagado por las diversas operaciones de compraventa de viviendas pertenecientes a dicho Instituto.
Los demandados se opusieron y, seguido el proceso por sus trámites, el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Burgos dictó sentencia de fecha 9 de octubre de 2012 , aclarada por auto de 22 de octubre siguiente, por la que desestimó la demanda con imposición de costas al Estado.
Recurrida en apelación dicha sentencia por la parte demandante, la Audiencia Provincial de Burgos (Sección 3ª) dictó nueva sentencia de fecha 31 de enero de 2013 por la que desestimó dicho recurso con imposición de costas a la parte recurrente.
El Supremo estima el recurso.
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