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Acusada que presta voluntariamente su consentimiento para el acceso a su ordenador y entrega las claves que permiten identificar numerosos archivos paidofílicos: no existe en la causa dato alguno que permita albergar la sospecha de que el consentimiento de Susana fue utilizado por los agentes para adentrarse en contenidos amparados por el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones y, como tales, no franqueables mediante la simple anuencia de la afectada ( art. 18.3 CE ). Ningún proceso de comunicación fue interceptado. No existe constancia de que la Policía llegara a apoderarse de información vinculada a procesos de comunicación en marcha. Ni siquiera llegó a disponer de contenidos procedentes de comunicaciones ya concluidas, pero todavía desconocidas por alguno de sus destinatarios. Por el contrario, todas las imágenes voluntariamente ofrecidas por Susana , así como los diálogos mantenidos en fechas pasadas con el ahora recurrente, eran accesibles consintiendo la afectada la intromisión en su espacio virtual. Y esto fue, precisamente, lo que aconteció. Así se declara en el apartado 4º del hecho probado, cuando se señala que la procesada, "...una vez detenida confesó los hechos a las autoridades, entregando los equipos informáticos y facilitando las claves de acceso y colaboró efectivamente con ello a la identificación del coprocesado D. Carlos Francisco ".
En consecuencia, mal puede hablarse de prueba ilícita a partir del análisis de la forma en que las imágenes y demás contenidos accedieron a la causa. No deben incluirse en ese concepto los descubrimientos efectuados de forma casual por un ciudadano - en este caso, el hallazgo del técnico al que fue encargada la reparación del ordenador- que, en el momento de su obtención, carece de toda voluntad de hacerse con una fuente de prueba. Es evidente que no puede obtener el mismo tratamiento jurídico la accidental apertura de un sobre introducido por error en un buzón que no es el de su destinatario -equivocación que permite el descubrimiento de un hecho de relieve penal-, frente a la fractura intencionada del buzón de un vecino con la finalidad de acceder a su correspondencia y vulnerar así su intimidad.
Tampoco puede predicarse la ilicitud probatoria del hecho de que los agentes de Policía accedieran sin autorización judicial a las imágenes y diálogos generados mediante la utilización de los programas de mensajería instantánea a los que se refiere el factum. Y no sólo porque los citados agentes no se inmiscuían en un proceso de comunicación en marcha, además de contar con el consentimiento de la titular, sino porque su propia intimidad debía quedar desplazada ante la concurrencia de un fin constitucionalmente legítimo, en este caso, la investigación y descubrimiento de delitos de incuestionable gravedad, que tenían en este caso como víctimas a dos niñas de cinco y ocho años de edad. La simple posibilidad de que esas imágenes pudieran llegar a convertirse, de una u otra forma, en contenidos difundibles en la red, intensificando de forma irreparable el daño ocasionado a las dos menores, era un riesgo que había de ser ponderado en el momento del juicio de necesidad y proporcionalidad.
La defensa subraya que Susana sólo proporcionó a los agentes en el momento de la detención "...las cuentas y las claves, no la autorización expresa para el acceso al contenido del ordenador y, concretamente, al correo electrónico". Sin embargo, como hemos apuntado supra, el consentimiento para legitimar el acceso al contenido documentado de comunicaciones a las que ya se ha puesto término y que, en consecuencia, desbordan la protección constitucional que dispensa el art. 18.3 de la CE , puede ser otorgado mediante actos concluyentes. Y bien elocuente de la voluntad de Susana son los actos de identificación de las cuentas y entrega de las claves. La legitimación del acto de injerencia estatal en la intimidad de la afectada no puede ponerse en cuestión.
[TS] [Penal]
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