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La sentencia de instancia señala que la regularización practicada venía determinada por las siguientes circunstancias:
La entidad B, S.L tenía por actividad la promoción inmobiliaria de edificaciones, habiendo realizado dos únicas promociones, según se deduce de su contabilidad.
Una vez vendida la segunda de aquellas promociones, procedió el 15/07/2003 a repartir los beneficios obtenidos por aquella actividad entre sus tres socios, en proporción exacta a su participación en el capital, por un total de 1.260.000 euros. Esto es: 630 000 euros a D. Antonio (50% del capital social), 315.000 euros a D. Carmelo (25% del capital social) y 315.000 euros a A SA (25% del capital social).
La sociedad contabilizó en tres cuentas esa entrega de 1.260.000 euros, concretamente en la cuenta 553 "Cuenta corriente con Socios y Administradores".
Según se desprende de su contabilidad, aquella cifra de 1.260.000 euros tiene su origen en: a) la existencia de unas "reservas" que a fin de año alcanzan la cifra de 871.574,26 euros y que recogen los beneficios declarados por su actividad; b) la existencia de otra cuenta de "provisiones" que recoge unas dotaciones por importe de 298.546,81 euros en concepto de provisión para riesgos y gastos que carecen de justificación -según el acta de conformidad del Impuesto sobre Sociedades incoada a la sociedad y que con la misma fecha se incoa incrementando los beneficios declarados-, y c) la cifra restante de 89.878,93 euros tiene su origen en otras cuentas de "provisiones" o con origen en las propias cuentas de capital, cuya relación con los beneficios de la mercantil no es tan directa, por lo que la parte de reparto que tiene su origen en estas cuentas no se considera dividendo por la Inspección.
En consecuencia, la cifra de 1.170.121,07 euros (lo que suponen el 92,8667% de la cantidad total repartida de 1.260.000,00 euros) se considera por la Inspección distribución de dividendos, pues su naturaleza no puede ser otra al tratarse de beneficios obtenidos por la mercantil y repartidos a sus socios o partícipes en proporción exacta a su participación en el capital.
No obstante, tiene en cuenta que la cantidad que recibe el socio A S.A (25%) está exenta de retención al ser persona jurídica, de manera que los socios personas físicas reciben el 75% del total de 1.260.000,00 euros, lo que supone 945.000,00 euros. Y de ellos, el 92.8667% con origen en beneficios, es decir, 877.590,80 euros.
Esta es la cantidad sujeta a retención legal del 15%, de lo que resulta una cantidad a exigir a la mercantil en concepto de retenciones a cuenta del IRPF (rendimientos del capital mobiliario) de 131.638,62 euros.
La entidad alegó ante la Inspección que esas cantidades se entregaron a los tres socios en concepto de préstamo, y aportó tres contratos de fecha 22/05/2003, donde constan las anteriores cantidades y que el capital y la totalidad de los intereses devengados se devolverán en el plazo de 5 años a contar desde la fecha de entrega del capital, sin perjuicio de ser prorrogado dicho plazo de común acuerdo por ambas partes.
La Inspección consideró que estos préstamos pactados presentan características especiales tales como que el concedido a D. Antonio lo firma D. Carmelo en nombre y representación de la mercantil; el concedido a D. Carmelo lo firma D. Antonio en nombre y representación de la mercantil; y el concedido a A, S.A aparece firmado por D. Antonio . Que a fecha de inicio del procedimiento inspector no consta la devolución de cantidad alguna, ni el pago efectivo de intereses, ni la práctica de retención alguna sobre ellos. Y destaca el contenido de la estipulación 3ª que aparte de establecer que ni capital ni intereses habrán de devolverse ni pagarse hasta el final del 5º año, añade además que "ello sin perjuicio de ser prorrogado dicho plazo de común acuerdo por ambas partes", lo que parece sugerir que las partes pueden prorrogar dicho plazo indefinidamente.
Por ello, entiende la Inspección que pese a lo contabilizado por la sociedad, no nos encontramos ante tres contratos de préstamo de la sociedad a sus socios, sino que la operación realizada es un reparto encubierto de los beneficios a favor de los socios, en proporción a su participación, apreciando simulación.
El Supremo desestima el recurso.
[TS] [Contencioso-Advo]
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