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Es objeto del presente recurso de casación la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de fecha 21 de noviembre de 2010 , estimatoria parcial del recurso contencioso administrativo dirigido contra la resolución del TEAC de 31 de mayo de 2007, la que se anula exclusivamente en cuanto a la imposición de las sanciones; resolución esta dictada en recurso de alzada interpuesto contra el acuerdo del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid de fecha 29 de marzo de 2005 que, a su vez, estimó en parte la reclamación interpuesta en relación al Impuesto sobre Sociedades, Obligación Real, de los períodos impositivos 1993, 1994, 1995, 1996, 1997 y 1998 y en relación a los Acuerdos Sancionadores derivados de las citadas regularizaciones del Impuesto sobre Sociedades, Obligación Real, de dichos períodos.
En lo que ahora interesa, tal y como se recoge en la sentencia de instancia, la Inspección consideró que «La entidad no presentó declaraciones por el Impuesto sobre Sociedades, Obligación Real de los períodos 1993, 1994, 1995, 1996 y 1997, estando obligada a ello al estar sometido a gravamen del 6% previsto en el Convenio entre España y los Países Bajos el importe facturado a los distintos clientes por la cesión del uso de programas informáticos... Se acompaña a dichas actas los preceptivos informes ampliatorios en los cuales se desarrolla más minuciosamente el contenido de las mismas, haciéndose constar, entre otras consideraciones: la empresa se dedica a la distribución de software. La actuación comercial en España se realiza a través de BMC SOFTWARE SA, filial del grupo que gestiona dicha actuación en España. La Ley 61/1978 somete a gravamen los rendimientos obtenidos por las entidades no residentes sin establecimiento permanente en España en su artículo 23 y lo mismo hace el artículo 57.1 de la ley 43/1995 . Las bases correspondientes a los años 1993, 1994, 1995, 1996 y 1997 se descuentan en el importe de la facturación a los clientes residentes en Portugal». En la instancia la demandante, aparte de otras cuestiones que a la vista del contenido de los motivos de casación han perdido todo interés, planteó que «B) Las rentas obtenidas por su representada no están sujetas a tributación en España. Dado que el software comercializado por mi representado es "estándar", el suministro de estos productos por parte de mi representada supone una transmisión plena y definitiva por compraventa de los mismos, y no una mera cesión de uso que dé lugar a un rendimiento de capital mobiliario. Al ser vendedor una entidad no residente sin establecimiento en España, la renta obtenida no está sujeta a tributación en nuestro país, de acuerdo con el artículo 7, de la Ley 61/78 , 234 del Real Decreto 2631/1982 , 45,2,b,a, de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades .
- En caso de que se interpretase que la renta está sujeta a tributación en España, se encontraría exenta de acuerdo con lo dispuesto en el Convenio para evitar la doble imposición Internacional, suscrito entre España y los Países Bajos.
La actora ha transmitido los programas de ordenador a entidades españolas, el exclusivo uso personal de éstas, por lo que las rentas obtenidas por mi representada se entenderían procedentes de una actividad comercial, y, por tanto, quedarían excluidas de gravamen de acuerdo con el artículo 7 del citado CDI.
- Los servicios de mantenimiento de software quedarían en cualquier caso excluidos de tributación en España».
Respecto de las referidas cuestiones, la Audiencia Nacional resolvió la controversia remitiéndose a una consolidada doctrina jurisprudencias de suerte que «Hay que señalar que el Tribunal Supremo, viene considerando que los pagos por la cesión de uso de los derechos sobre programas de ordenador deben configurarse como cánones, al tratarse de obras literarias que corresponden a su autor por el solo hecho de su creación.
El Supremo desestima el recurso.
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